CÔNJUGE CONCORRENDO COM ASCENDENTES E O CÁLCULO DA SUA LEGÍTIMA

Publicado em 17/07/2015*

INTRODUÇÃO

Através do estudo proposto analisaremos de maneira pormenorizada os principais questionamentos inerentes à sucessão do cônjuge que concorre com ascendentes do falecido, ocasião em que discorreremos também sobre o cálculo da sua legítima.

Tendo em vista a dificuldade que muitos operadores do direito possuem para entender a matéria, julgamos relevante abordá-la através da apresentação de casos práticos, que além, de se prestarem à análise da sucessão do cônjuge concorrendo com ascendentes, tratarão de questões polêmicas.

Cumpre esclarecer que o primeiro questionamento polêmico a ser analisado compreenderá a aplicação das normas de direito internacional privado, que se demonstram relevantes por serem as responsáveis por sanar o conflito de leis no âmbito do direito das sucessões.

Por sua vez, a outra polêmica a ser debatida e sanada reside no desenvolvimento do estudo comparado envolvendo as legislações mexicana e argentina, que no tocante à concorrência sucessória entre cônjuge e ascendentes possui uma série de diferenças em relação à lei brasileira.

Assim, através do estudo proposto abordaremos por meio de casos práticos as principais questões vinculadas à sucessão do cônjuge que concorre com ascendentes do de cujus, ocasião em que analisaremos também a maneira como se realizará o cálculo da legítima.

Por fim, reiteramos que o estudo supracitado levará em consideração a aplicação das normas de direito internacional privado inerentes à matéria, bem como se atentará às disposições fornecidas pelas legislações mexicana e argentina com o escopo de proporcionar o estudo comparado almejado.

A SUCESSÃO DO CÔNJUGE CONCORRENDO COM ASCENDENTES E O CÁLCULO DA SUA LEGÍTIMA

De acordo com o que fora informado durante a introdução nossa abordagem será desenvolvida através da análise de um caso prático a ser proposto.

Assim, iniciaremos nosso estudo através da criação da seguinte hipótese: Juan, mexicano, veio ao Brasil passar férias e conheceu Maria, brasileira, residente e domiciliada na cidade de São Paulo.

Após alguns meses de namoro ambos ficaram noivos e se casaram no Brasil, tendo os pais de Juan, também mexicanos, como padrinhos. Casados, ambos adotaram o costume de investir no mercado imobiliário brasileiro, vez que nos últimos anos tal segmento passou por grande valorização, circunstância que fez com que o casal adquirisse vasto patrimônio no Brasil.

Ocorre que no início do ano de 2015, Juan acabou sendo vítima de um acidente e faleceu enquanto viajava a trabalho pelo interior da cidade de São Paulo.

Tendo em vista que Juan era mexicano, casado com brasileira (Maria), bem como que possuía pais vivos no México e vasto patrimônio no Brasil, questiona-se como se procederá a sucessão do cônjuge concorrendo com ascendentes e o cálculo da sua legítima.

Ao analisarmos o caso proposto precisamos definir em primeiro lugar qual será a legislação aplicável, haja vista que o falecido era mexicano, casado com brasileira e possuía patrimônio no Brasil.

Dessa forma, resta evidente que estamos diante de um conflito de leis no âmbito do direito das sucessões, circunstância que nos faz recorrer ao sistema adotado pela legislação brasileira para a resolução do conflito descrito.

Vale ressaltar que o Brasil adotou para a resolução do conflito de normas no direito sucessório o sistema da unidade sucessória, que segundo leciona Maria Helena Diniz, determina que:

“(...) só uma lei deve reger a transmissão causa mortis, determinando os herdeiros, a ordem de vocação hereditária, a quantia da legítima, a forma de concorrência, a maneira de colacionar entre co-herdeiros, a validade formal intrínseca do testamento. Tal lei pode ser a da nacionalidade ou a do domicílio do falecido”[1].

Ante as considerações supracitadas constatamos que o conflito existente deverá ser solucionado apenas pela eleição e aplicação de uma legislação, circunstância que nos faz recorrer à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, que segundo lecionam André Borges de Carvalho Barros e João Ricardo Brandão Aguirre, consiste em “um conjunto de normas que disciplinam a aplicação e a interpretação das próprias normas jurídicas”[2], logo, será a LINDB a responsável por nos auxiliar na solução do conflito existente.

Portanto, constatamos que as normas de direito internacional privado não se prestam a reger as relações internacionais, mas sim a apontar os critérios de escolha da legislação aplicável, ou seja, o direito internacional privado se revela como um ramo do direito público interno, que de acordo com o que ensina Maria Helena Diniz “contém normas de direito interno de cada país, que autorizam o juiz nacional a aplicar ao fato interjurisdicional a norma a ele adequada, mesmo que seja alienígena”.[3]

Sendo assim, concluímos que as normas de direito internacional privado almejam solucionar conflitos de leis no espaço por meio da indicação da legislação a ser aplicável, mediante a análise dos elementos de conexão.

Com o escopo de conceituarmos de maneira adequada o que seriam os elementos de conexão, nos valeremos dos ensinamentos prestados por Luiz Olavo Baptista, que os conceitua como:

“aspectos de fato de uma relação jurídica que estabelecem uma ligação com o foro. Há vários elementos de conexão. Os mais conhecidos são a nacionalidade das partes de um contrato, seu domicílio, sede ou residência, o local onde o contrato foi celebrado, ou aquele onde se fez a oferta ou deu-se a aceitação da proposta, ou, ainda, o local onde a obrigação principal deve cumprir-se, ou onde se encontra o bem objeto do contrato. Por vezes combina-se mais de um elemento de conexão”[4].

Necessário se faz informar que a qualificação do elemento de conexão apenas poderá ser constatada através da lex fori, ou seja, quando o magistrado se deparar a um caso de conflito entre legislações internacionais, deverá o julgador consultar a lex fori, logo, o juiz não está autorizado a dirigir-se imediatamente à legislação estrangeira.

Realizadas as considerações essenciais sobre o direito internacional privado, julgamos necessário retomar a abordagem acerca da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que de acordo com o que fora ventilado, se revela como uma legislação essencial à resolução do caso proposto.

Ao discorrer sobre as principais funções da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, Maria Helena Diniz as arrola da seguinte maneira:

“(...) regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas (arts. 1° e 2°), apresentando soluções ao conflito de normas no tempo (art. 6°) e no espaço (arts. 7° a 19); fornecer critérios de hermenêutica (art. 5°); estabelecer mecanismos de integração de normas, quando houver lacunas (art. 4°); garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o erro de direito (art. 3°) que a comprometeria, mas também a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6°)”[5].

Assim, após analisarmos as principais funções atreladas à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, constatamos que devemos nos debruçar sobre as previsões expressas através do caput e parágrafos do artigo 10, que se apresenta como o dispositivo aplicável à matéria.

Insta salientar que ao interpretarmos o §1° do artigo 10 da LINDB constatamos que “a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”.

Ao tecer comentários sobre o artigo 10 da LINDB, Maria Helena Diniz informa que o dispositivo descrito “não só abrange a sucessão causa mortis, seja ela legítima, imposta por lei, por não haver testamento, seja ela testamentária, se existir disposição de última vontade, como também alcança a sucessão por ausência”.[6]

Cumpre esclarecer que a previsão legislativa descrita também possui amparo no texto constitucional, que acaba por estabelecer em seu artigo 5°, inciso XXXI que “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus".”

Sendo assim, diante do que resta previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como pela Constituição Federal, observamos que será necessário apurar pormenorizadamente o que determina a legislação brasileira e a legislação mexicana, pois o artigo 10, §1° da LINDB e o artigo 5°, inciso XXXI da Constituição Federal, acabam por permitir que se consolide a alteração da ordem de vocação hereditária expressa no artigo 1.829 do Código Civil brasileiro na hipótese de se tratar de patrimônio existente em território nacional que pertença a estrangeiro casado ou que tenha descendentes com brasileira, hipótese esta de inversão que será consumada quando a lei nacional do falecido for mais benéfica ao cônjuge ou descendente do que a própria legislação brasileira.

Por sua vez, com o escopo de conceituarmos o instituto jurídico da ordem de vocação hereditária mencionado no parágrafo acima, nos valeremos das lições prestadas por Silvio Rodrigues, que define o instituto como sendo a “relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado”.[7]

Salientamos que a ordem de vocação no direito brasileiro ocorre por classes, ou seja, serão convocados a suceder herdeiros classificados em descendentes, ascendentes, cônjuges e colaterais, sem nos olvidarmos da existência de sucessores regulares (companheiros) e irregulares (Município, Distrito Federal e União), que em situações específicas serão aptos a receber (CC, art. 1.844).

Dentre as classes narradas, o legislador pátrio elencou como herdeiros necessários os descendentes e ascendentes, desde que não tenham sido excluídos da sucessão por indignidade ou deserdação, bem como o cônjuge (CC, art. 1.845).

Destacamos que herdeiros necessários (CC, art. 1.845) diferem de herdeiros legítimos (CC, art. 1.829), vez que todos os herdeiros necessários serão legítimos, porém, nem todo herdeiro legítimo será necessário.

Ao discorrer sobre o tema, Carlos Roberto Gonçalves afirma que “Entendem-se por herdeiros necessários aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido, senão apenas na hipótese de praticarem, comprovadamente, ato de ingratidão contra o autor da herança”.[8]

Vale ressaltar que de acordo com o que leciona Sílvio de Salvo Venosa, a “chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, isto é, só serão chamados os ascendentes na ausência de descendentes, só será chamado o cônjuge sobrevivente isoladamente, na ausência de ascendentes, e assim por diante”.[9]

Superada a questão inerente à conceituação do instituto, bem como à análise da forma como os herdeiros serão chamados a suceder, julgamos relevante apresentar qual é a ordem de vocação prevista pela legislação pátria.

Insta salientar que a ordem de vocação hereditária é arrolada expressamente através dos incisos do artigo 1.829 do Código Civil, que estabelece que na sucessão legítima a ordem de vocação ocorrerá na seguinte ordem: aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (inciso I); aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (inciso II); ao cônjuge sobrevivente (inciso III); aos colaterais (inciso IV).

Portanto, no caso proposto, pelo fato do falecido (Juan) ter deixado uma viúva (Maria) e ascendentes vivos, podemos afirmar que pela legislação brasileira deverá ser observada a concorrência entre os ascendentes e o cônjuge sobrevivente (CC, arts. 1.829, inciso II, 1.836), sempre nos atentando se o herdeiro possui capacidade para suceder, capacidade esta que será regulada pela lei do domicílio do herdeiro ou legatário, nos moldes do que determina o §2° do artigo 10 da LINDB.

Apenas com o escopo de complementar a informação prestada no tocante à capacidade para suceder, julgamos relevante informar que tal matéria é tratada pelo Código Civil brasileiro através dos artigos 1.787, 1.798 a 1.803.

Consolidada a informação de que no caso proposto o cônjuge sobrevivente poderá receber quinhão da herança, passaremos a analisar se foram preenchidos os requisitos legais para que tal pessoa venha a herdar.

As exigências supracitadas fundamentam-se pela previsão fornecida pelo artigo 1.830 do Código Civil, que acaba por estipular que “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Dessa maneira, no caso proposto constatamos que por ter estado casada com Juan na ocasião do falecimento, bem como pelo fato de ser maior e absolutamente capaz, não existem impedimentos para que Maria não venha a ser considerada uma das herdeiras do de cujus.

Reconhecida a capacidade de Maria, bem como a dos pais de Juan para figurarem como herdeiros, julgamos relevante discorrer sobre os regramentos inerentes à sucessão em que concorrem ascendentes com cônjuge sobrevivente.

Quanto às regras atreladas à sucessão entre ascendentes e o cônjuge sobrevivente, relevantes se demonstram as lições prestadas por Maria Helena Diniz, que leciona:

“Se o de cujus for casado e tiver apenas ascendente, o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens concorrerá com ele. E, se concorrer com ascendentes em primeiro grau (pais), terá direito a um terço da herança, mas, se concorrer com um só ascendente (pai ou mãe do falecido), ou se maior for aquele grau, por concorrer com avô ou bisavô do de cujus, caber-lhe-á a metade do acervo hereditário (CC, art. 1.837)”[10].

Assim, ao analisarmos o que estabelece o Código Civil brasileiro, podemos afirmar que no caso proposto, pelo fato de Juan ter pai e mãe vivos, Maria teria direito a receber 1/3 do patrimônio deixado pelo de cujus, enquanto que os outros 2/3 seriam repartidos igualmente entre o pai e a mãe do falecido, ascendentes estes que receberiam individualmente 1/3 da herança deixada por seu filho.

Desse modo, de acordo com o que fora exposto, observamos que pelo fato de inexistirem herdeiros pertencentes à classe dos descendentes, que seriam os herdeiros de grau mais próximo, deverão ser convocados à sucessão os ascendentes do de cujus em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do seu regime de bens.

Salientamos que a questão atrelada ao regime de bens se revela importante apenas para avaliar se deverá se operar a meação inerente ao viúvo, vez que na hipótese do casal ter se casado sob o regime da comunhão parcial de bens, será destacada a meação vinculada ao cônjuge sobrevivente, passando a ser alvo da herança os bens particulares do de cujus, bem como a metade dos adquiridos onerosamente por ele na constância do casamento.

Por outro lado, julgamos pertinente informar, que na hipótese do viúvo não ser meeiro, haja vista o regime de bens escolhido no momento do casamento, a herança se operará em face dos bens particulares do falecido independentemente desse patrimônio ter sido constituído antes ou depois do matrimônio.

Assim, devemos nos atentar sempre à questão da meação, que nos moldes do que fora descrito não pode ser confundida com a herança, principalmente pelo fato de que a meação se trata de instituto vinculado ao direito de família, enquanto que a herança possui fundamentação no direito das sucessões.

Ao discorrer sobre o instituto jurídico da meação, Maria Helena Diniz ensina que: “a meação se fará sempre que o vínculo conjugal for desfeito, cessando a comunhão e o condomínio. O viúvo terá direito à sua metade do patrimônio comum”.[11]

Portanto, resta aclarado que no caso proposto, ao seguirmos o que preceitua a legislação brasileira, deveria ser consolidada a concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes do de cujus.

Todavia, nos moldes do que fora exposto no início do trabalho, precisamos avaliar como o assunto atrelado à herança é abordado pela legislação mexicana.

Vale ressaltar que o Código Civil mexicano a partir do artigo 1.599 passa a dispor sobre a sucessão legítima, discorrendo especificamente acerca da sucessão do cônjuge através do artigo 1.624 e seguintes da codificação.

Insta salientar que do ponto de vista da ordem de vocação hereditária a legislação mexicana adota posicionamento similar ao brasileiro, pois se faz presente a classe de herdeiros a serem convocados.

Além da divisão em classes, a codificação mexicana também adota o regramento de que o grau mais próximo de parentesco excluirá o grau mais remoto (artigo 1.604 do Código Civil mexicano), excetuando-se as disposições elencadas nos artigos 1.609[12] e 1.632[13].

Necessário se faz declarar ainda, que para os mexicanos, nos moldes do que preceitua o artigo 1.602, inciso I de seu Código Civil, terão direito a herdar por sucessão legítima os descendentes, cônjuges, ascendentes, colaterais até o quarto grau, além da concubina, esta que herdará quando satisfeitos os requisitos expressos no artigo 1.635[14] da codificação mexicana.

Assim, diante do que fora ventilado até o momento, resta justificada a existência da concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes do de cujus na legislação mexicana.

Após localizarmos quais os dispositivos legais que tratam do assunto, julgamos relevante informar que o artigo 1.626 do Código Civil mexicano versa especificamente sobre a porcentagem do patrimônio deixado pelo de cujus que deverá ser transmitida aos herdeiros nos casos em que concorrerem cônjuge sobrevivente e os ascendentes do falecido.

Cumpre esclarecer que o dispositivo supracitado estipula que quando concorrerem cônjuge sobrevivente com ascendentes, a herança será dividida em duas partes iguais, sendo que uma delas será entregue ao viúvo, enquanto que a remanescente pertencerá aos ascendentes.

Portanto, ao analisarmos a previsão fornecida pela legislação mexicana e a aplicarmos ao caso proposto, constatamos que metade do quinhão hereditário deixado por Juan caberá a Maria, enquanto que a outra metade será destinada aos pais do falecido.

Logo, a norma mexicana se revela mais benéfica que a brasileira, vez que de acordo com o que fora abordado, o Código Civil brasileiro faculta ao cônjuge sobrevivente o recebimento de apenas 1/3 do quinhão hereditário deixado pelo de cujus, enquanto que os outros 2/3 restantes deveriam ser divididos igualmente e entregues na proporção de 1/3 para o pai e 1/3 à mãe do falecido.

Diante das considerações ofertadas constatamos que a legislação mexicana acaba por se revelar mais benéfica ao cônjuge sobrevivente do que a própria lei brasileira, circunstância que nos faz concluir que no caso em tela deverá ser aplicada a legislação mexicana, justamente pelo fato da norma descrita gerar maior benefício à viúva brasileira.

Superada a questão inerente ao estudo de qual seria a legislação aplicável ao caso prático proposto, julgamos necessário avaliar como se procederá o cálculo da legítima com base na legislação mexicana.

Vale ressaltar que o Código Civil do México discorre sobre o cálculo da legítima através do artigo 1.753 e seguintes da codificação.

Insta salientar que para realizar o cálculo da legítima a legislação mexicana determina que sejam em primeiro lugar adimplidas todas as despesas funerárias inerentes ao de cujus, bem como aquelas contraídas por força da enfermidade vivenciada, quantias estas que serão satisfeitas por intermédio da massa patrimonial hereditária (arts. 1.754 a 1.756 do Código Civil mexicano).

Resolvidas as despesas acima relacionadas, determina o Código Civil mexicano através do artigo 1.757, que serão adimplidas as despesas provenientes da conservação e administração da herança deixada pelo falecido, bem como de possíveis créditos alimentícios que poderão existir.

Cumpre esclarecer que para efetuar o pagamento dos valores acima relacionados o executor do inventário poderá alienar os bens provenientes da herança, desde que cumpra com as solenidades estipuladas pela legislação competente (art. 1.758 do Código Civil do México).

Posteriormente, serão satisfeitas as dívidas hereditárias que forem exigíveis, nos moldes do que prevê o artigo 1.759 da legislação mexicana.

Destaca-se inclusive que na hipótese de existir concurso de credores o executor do inventário deverá satisfazer as importâncias devidas apenas após a sentença que estipular a graduação dos credores, de acordo com o que determina a codificação mexicana em seu artigo 1.761.

Por sua vez, na hipótese de não restar evidenciado o concurso de credores, estes serão pagos seguindo a ordem em que se apresentarem, destacando-se que se dentre tais credores existir algum considerado preferencial, se exigirá a prestação de caução por parte daqueles que já foram indenizados, com o escopo de satisfazer posteriormente todos os credores que possuam preferência no recebimento (artigo 1.762 do Código Civil mexicano).

Ante o exposto, observamos que não existem grandes diferenças entre o cálculo da legítima previsto pelas legislações brasileira e mexicana, vez que em ambas o legislador se preocupou com o adimplemento dos débitos deixados em aberto pelo de cujus, dividendos estes que serão pagos pelos herdeiros até o limite do patrimônio a ser herdado.

Apenas com o escopo de proporcionar maior abrangência ao estudo proposto, vez que de acordo com o que restou comprovado no caso em tela será aplicada a legislação mexicana, julgamos relevante informar de maneira resumida como seria o cálculo da legítima do herdeiro necessário para a legislação brasileira. Para tanto, nos valeremos das lições prestadas por Silvio Rodrigues, que sobre o tema dispõe:

“Para calcular a metade disponível, abatem-se do monte-mor as dívidas do de cujus e as despesas de funeral. Isso constitui o passivo da herança e, como é natural, dela deve ser deduzido. Após tal dedução, reparte-se ao meio o espólio, e a metade encontrada constitui a quota disponível, ou seja, a porção do patrimônio do finado de que pode ele dispor, por testamento (...).

A outra metade, em rigor, deveria constituir a reserva dos herdeiros necessários. Mas é possível que o testador, em vida, haja gratificado alguns descendentes com liberalidades, de modo que o legislador, com o propósito de alcançar a maior igualdade, impõe aos descendentes que houverem recebido do de cujus durante sua vida doações o dever de conferir tais liberalidades (CC, art. 2.002). A esse ato de conferência dá-se o nome colação”[15].

Sendo assim, ao analisarmos o caso proposto, bem como as legislações aplicáveis, podemos afirmar que a sucessão no caso envolvendo Juan, Maria e os pais do de cujus deverá se desenvolver sob a égide da lei mexicana.

Necessário se faz esclarecer, que o método de resolução do caso narrado, que acabou por envolver a análise da legislação brasileira, bem como da codificação estrangeira, se revela adequado, pois apenas dessa maneira será possível observar qual lei será a mais benéfica ao cônjuge ou descendente brasileiro, circunstância que nos permitirá acatar ao que determina a Constituição Federal, bem como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Destacamos que a informação supracitada além de possuir amparo legislativo e doutrinário, apresenta vasta fundamentação jurisprudencial, nos moldes do que atesta o julgado abaixo transcrito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. IRRESIGNAÇÃO EM FACE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA LEI BRASILEIRA PARA REGULAR A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA SOBRE BENS DE ESTRANGEIRO SITUADOS NO BRASIL. RESGUARDO DO DIREITO DOS HERDEIROS BRASILEIROS. COMPARAÇÃO ENTRE AS LEIS NACIONAL E ALIENÍGENA. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA MAIS BENÉFICA. ARTIGO 5º, XXXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 10, § 1º, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do artigo 5º, XXXI, da Constituição Federal, "a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus". (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Agravo de Instrumento nº 2009.016250-3, Comarca de Blumenau, Relator: Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, Julgado em: 04/11/2014)”.

Diante do exposto, resta devidamente justificada através da legislação, doutrina e jurisprudência a resposta ofertada à situação prática formulada.

Superada a questão inerente ao conflito existente entre as legislações mexicana e brasileira, passaremos a expor como seria solucionado o mesmo caso na hipótese de Juan ser argentino, que possui pais também argentinos vivos, sendo Juan casado com a brasileira Maria.

Com o escopo de mantermos a fidelidade ao caso anterior iremos propor a mesma hipótese, ou seja, Juan e Maria são casados e constituíram vasto patrimônio no Brasil, sendo que infelizmente Juan veio a falecer enquanto fazia uma viagem a trabalho pelo interior da cidade de São Paulo.

Salientamos que para viabilizar a análise do caso proposto devemos nos atentar às mesmas previsões legislativas inerentes à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, bem como à Constituição Federal, que se revelaram como as normas aptas a sanar a controvérsia existente no tocante a qual seria a legislação aplicável quando se presencia um conflito entre a lei nacional e outra estrangeira.

Além do mais, a aplicação das disposições inerentes à LINDB e à Constituição Federal, nos permite concluir que para sanarmos o questionamento proposto necessário será analisar de forma pormenorizada a legislação brasileira, bem como a argentina, pois apenas dessa forma poderemos constatar se precisaremos nos valer da exceção legal existente, que acaba por facultar que a aplicação da lei brasileira venha a ser mitigada pelo fato da legislação estrangeira ser mais favorável ao cônjuge sobrevivente, ou ainda, ao herdeiro, ambos brasileiros.

Dessa forma, passaremos a analisar de que maneira a legislação argentina versa sobre o assunto. Para tanto, nos valeremos da análise e interpretação do Código Civil argentino, que acaba por abordar a matéria através do artigo 3.545 e seguintes.

Vale ressaltar que o dispositivo supracitado traça diretrizes gerais sobre a sucessão intestada na legislação argentina, esta que acaba por estabelecer que a sucessão atingirá os descendentes legítimos e naturais, os ascendentes legítimos e naturais, o cônjuge sobrevivente e os colaterais até o quarto grau.

Destacamos ainda, que o Código Civil argentino, de modo similar à legislação brasileira acaba por determinar que o parente de grau mais próximo exclua da sucessão aquele que é detentor de grau mais remoto, logo, a codificação argentina, de modo parecido à brasileira cria classes na ordem de vocação hereditária, sendo que tal convocação de herdeiros também se apresenta como sendo sucessiva e excludente (art. 3.546 do Código Civil da Argentina), excetuando-se a hipótese em que a chamada se concretiza por direito de representação, este que é tratado através dos artigos 3.549 e seguintes da legislação argentina.

Portanto, ao menos do ponto de vista da ordem de vocação hereditária passamos a observar certa semelhança com o instituto existente no direito brasileiro, vez que para os argentinos também é possível se falar em concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes do falecido.

Reiteramos inclusive, que a codificação argentina estabelece que a classe dos ascendentes encontra-se em segundo lugar para efeitos de concorrência, ou seja, apenas serão convocados a herdar os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente caso o de cujus não tenha deixado nenhum descendente (artigo 3.567 do Código Civil argentino).

Tendo em vista a exposição das normas gerais relacionadas à sucessão no direito argentino, julgamos relevante tratar de modo específico sobre o percentual que caberá a cada herdeiro quando for constatada a hipótese de concorrência entre o cônjuge sobrevivente e o ascendente do de cujus.

Insta salientar que o Código Civil da Argentina discorre sobre a matéria por meio do artigo 3.571, este estipula que nos casos em que for configurada a concorrência entre o ascendente e o cônjuge sobrevivente, este herdará metade dos bens particulares do falecido, bem como metade da parte dos benefícios que correspondam ao de cujus, enquanto que aos ascendentes caberá a outra metade, nos moldes do que atesta a transcrição a seguir: “Art. 3.571. Si han quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes”.

Assim, ante o exposto, resta claro que no direito argentino o cônjuge sobrevivente concorrerá com os ascendentes em partes iguais, tanto em relação aos bens particulares como nos gananciais.

Desse modo, ao aplicarmos o conhecimento adquirido durante o estudo da legislação argentina ao caso proposto, constatamos que caberá a Maria metade do patrimônio deixado por Juan, enquanto que aos pais do de cujus competirá a outra metade da massa hereditária.

Superada a análise inerente à legislação argentina, necessário se faz recorrer novamente de maneira célere ao que dispõe o artigo 10, §1° da LINDB e o artigo 5°, inciso XXXI da Constituição Federal, dispositivos estes que acabam por permitir com que seja mitigada a aplicação da legislação brasileira nos casos em que a lei nacional do falecido se revela mais benéfica ao cônjuge ou descendente brasileiros.

Logo, ao constatarmos que pela legislação brasileira Maria teria direito a receber 1/3 do patrimônio deixado pelo de cujus, enquanto que os outros 2/3 seriam repartidos igualmente entre o pai e a mãe do falecido, podemos afirmar que a legislação mais favorável ao cônjuge sobrevivente acaba sendo a vinculada à lei nacional do falecido, que no segundo caso proposto será a argentina.

Portanto, resta devidamente comprovada a aplicação da legislação argentina ao caso em tela, circunstância que nos permite avançar ao estudo do cálculo da legítima sob a égide da codificação eleita para fins de estudo comparado.

Cumpre esclarecer que pela legislação argentina o cálculo da legítima será iniciado com a arrecadação de todos os bens que foram deixados pelo de cujus ao tempo de seu óbito.

Além da arrecadação dos bens citados deverão ser apuradas quais foram todas as doações realizadas em vida pelo falecido, ocasião em que constatamos a presença na legislação argentina do instituto jurídico da colación (artigo 3.476 e seguintes do Código Civil argentino), que se revela similar ao instituto da colação existente na codificação brasileira.

Desenvolvidas as operações descritas serão deduzidas da massa patrimonial todas as dívidas inerentes ao de cujus, débitos estes que serão subtraídos da herança, mas não das doações, nos moldes do que determina o artigo 3.602 do Código Civil da Argentina, que ao discorrer sobre o cálculo da legítima estipula:

“Art. 3.602. Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del artículo 3477[16]. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias”.

Diante do exposto, foi possível constatar que sob a égide do Código Civil argentino, arrecadados os bens líquidos deixados pelo falecido, total este que deverá ser acrescido das doações realizadas em vida, obteremos o patrimônio sobre o qual deverá ser calculada a legítima.

Sendo assim, tendo em vista as previsões legislativas abordadas (brasileira, mexicana e argentina), resta comprovado que nos dois casos propostos, a legislação estrangeira será a aplicável, vez que tais disposições se revelaram mais benéficas ao cônjuge brasileiro sobrevivente do que a própria lei brasileira.

CONCLUSÃO

Através do presente trabalho foi possível discorrer por meio de dois casos práticos sobre a sucessão do cônjuge concorrendo com herdeiro necessário, que nas hipóteses elencadas, envolveu os ascendentes do de cujus.

Além do mais, por meio dos casos propostos foi possível analisar qual seria a legislação aplicável quando o falecido não é brasileiro, circunstância que fez com que o estudo desenvolvido também levasse em consideração as previsões fornecidas pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, pelo Código Civil, pela Constituição Federal, bem como pelas legislações mexicana e argentina, que foram as eleitas para proporcionar o estudo comparado almejado no início do trabalho.

Destacamos ainda, que além de nos valermos das normas descritas para eleger a legislação a ser aplicada, pelo fato de termos constatado que aos casos propostos a legislação estrangeira seria a eficaz a ser utilizada, nos pautamos nas previsões fornecidas pelo Código Civil argentino, bem como pelo Código Civil mexicano para desenvolver um estudo abrangente sobre o cálculo da legítima, sob a égide das codificações eleitas.

Portanto, observamos que o presente artigo se revelou eficaz a proporcionar um estudo prático acerca da sucessão que envolve a concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes do de cujus, levando-se em consideração inclusive o cálculo da legítima e a análise da legislação apta a ser aplicada, estudo este que fez com que não nos reportássemos apenas ao Código Civil brasileiro e à Constituição Federal, mas também às normas de direito internacional privado, bem como às legislações eleitas a título de estudo comparado.

REFERÊNCIAS

AGUIRRE, João Ricardo Brandão; BARROS, André Borges de Carvalho. Elementos do Direito. 2. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2009.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

---------------. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucessões. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

---------------. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 7: direito das sucessões. 8. Ed. São Paulo: Saraiva 2014.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões, volume 7. 26ª ed. ver. e atual. por Zeno Veloso; de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, volume 7. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

<http://www.codigocivilonline.com.ar/> Acesso realizado em: 24/05/2015.

<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf> Acesso realizado em: 24/05/2015.

< http://www.tjsc.jus.br/> Acesso realizado em: 25/05/2015.

[1] DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 313. [2] AGUIRRE, João Ricardo Brandão; BARROS, André Borges de Carvalho. Elementos do Direito. 2. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2009, p. 21. [3] DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21. [4] BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 33. [5] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 74. [6] DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 314. [7] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões, volume 7. 26ª ed. ver. e atual. por Zeno Veloso; de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 94. [8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 7: direito das sucessões. 8. Ed. São Paulo: Saraiva 2014, p. 207. [9] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, volume 7. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 125. [10] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucessões. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 138. [11] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucessões. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 148. [12] Artículo 1609 - Si quedaren hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpes. Lo mismo se observará tratándose de descendientes de hijos premuertos, incapaces de heredar o que hubieren renunciado la herencia. [13] Artículo 1632 - Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de heredar o que hayan renunciado la herencia, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo anterior. [14] Artículo 1635.- La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este artículo, ninguno de ellos heredará. [15] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões, volume 7. 26ª ed. ver. e atual. por Zeno Veloso; de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 124 e 125. [16] Artículo - 3.477. Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto.

*O presente artigo encontra-se atualizado até a data da publicação, sendo necessária a observância de eventuais atualizações legislativas e jurisprudenciais, bem como a validação de eventual alteração de posicionamento do autor.