DIREITO À LIBERDADE COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

Publicado em 08/10/2015*

1. Origem histórica do direito da personalidade

Ao discorrermos sobre os direitos da personalidade, necessário se faz analisar a evolução histórica da proteção à pessoa humana, analisando brevemente quais foram os conceitos filosóficos que serviram de alicerce para o posterior reconhecimento dos direitos da personalidade.

Para tanto, com o escopo de cumprirmos o que fora exposto no parágrafo acima, julgamos relevante discorrer de forma célere sobre a contribuição grega à tutela da pessoa humana.

Vale ressaltar que se apresenta como inquestionável a contribuição grega à atual categoria dos direitos da personalidade, pois foi por meio da filosofia instituída pelos gregos que o homem passou a ser observado de modo diverso.

Com o objetivo de analisarmos a questão proposta de maneira ampla e didática, julgamos relevante recorrer aos ensinamentos prestados por Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Sousa, autor citado na obra de Leonardo Estevam de Assis Zanini, que ao discorrer sobre o tema, leciona:

“grande foi a contribuição dada pelos gregos à atual categoria dos direitos da personalidade, haja vista o pensamento filosófico que passou a ver o homem, tanto no âmbito estadual quanto no universal, como a origem e a finalidade de direito, ganhando "novo sentido os problemas da personalidade e da capacidade jurídica de todo e cada homem e dos seus inerentes direitos de personalidade”.[1]

Relevante se faz destacar também, que os gregos se demonstraram importantes, pois foram os principais responsáveis por iniciar a concepção da existência de igualdade entre a pessoa humana.

A informação supracitada na prática demonstra-se contraditória, vez que ao mesmo tempo em que os gregos foram os responsáveis por conceber a igualdade entre as pessoas baseados no respeito a uma lei de aplicação geral, mantinham em seu cotidiano a prática da escravidão e a desigualdade política, já que os poderes políticos eram concedidos apenas aos considerados cidadãos atenienses.

Ainda com relação ao tema, válido se faz relembrar que eram considerados cidadãos apenas os homens (sexo masculino) nascidos em Atenas, que possuíam mais de 21 (vinte e um) anos, ou seja, o campo político grego excluía do processo decisório as mulheres, bem como os escravos e pessoas estrangeiras, que eram denominadas metecos.

Diante do exposto, concluímos ser possível atribuir à civilização grega parte relevante da base filosófica que deu origem aos direitos da personalidade.

Todavia, observamos que a consolidação dos direitos da personalidade ocorreu de fato durante o século XX.

Insta salientar que a declaração acima possui fundamentação, pois ao final do século XIX, por força da Revolução Industrial, o mundo passou por diversas mudanças, principalmente aquelas de caráter social, pois com o surgimento da classe operária a maior parte das famílias migrou para a zona urbana, circunstância que acabou por modificar de forma significativa a estrutura familiar, que englobou inclusive a emancipação da mulher no contexto social, pois essa passou a ser utilizada também como valorosa força de trabalho nas indústrias.

Além do mais, destacamos o fato de que durante o período abordado passou a ocorrer grande expansão do pensamento socialista, bem como a concentração de elevados capitais pelas empresas que vivenciavam nítido período de progresso, situação que acabou por fazer com que os estados líderes da economia mundial passassem a intervir cada vez mais no domínio econômico e a almejar a concentração de maiores poderes, apesar de ter sido instituído naquele período o sufrágio universal.

Cumpre esclarecer que ao discorrer sobre as transformações vivenciadas nesse período Alexandre de Moraes leciona que: “Com isso, os diplomas constitucionais do início do século XX passaram a apresentar forte preocupação social, o que pode ser facilmente observado na Constituição mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar de 1919”.[2]

Quanto ao tema, julgamos relevante também informar, que o avanço não se operou apenas no campo do direito constitucional, vez que na esfera do direito civil, apesar das transformações terem se revelado de forma mais modesta, observa-se que o Código Civil alemão de 1896 reconhecia a existência de alguns direitos da personalidade, tais como: direito à liberdade, direito ao nome, direito à honra, direito à vida, entre outros.

Ao prosseguirmos com a análise das inovações presentes no âmbito civil, julgamos valoroso utilizar das lições expressas na obra de Leonardo Estevam de Assis Zanini, que ao transcrever os ensinamentos de Massimo Dogliotti dispõe:

“Em 1942, durante a Segunda Guerra Mundial, foi promulgado o Código Civil italiano, o qual inovou no que toca aos direitos da personalidade (arts. 5º ao 10), trazendo uma disciplina parcial da matéria (...) que serviu de modelo para os novos códigos que foram surgindo, entre eles o Código Civil português de 1966 (arts. 70 a 81) e o Código Civil brasileiro de 2002 (arts. 11 a 21)” [3].

Dessa maneira, observamos que apesar da sociedade mundial do início do século XX vivenciar um período de grandes inovações jurídicas, que almejavam criar e garantir direitos da personalidade, tal contexto foi castigado pelo surgimento das grandes ditaduras, que lastreadas pela utilização do direito positivo fizeram com que toda a inovação jurídica proveniente daquele período tivesse sua aplicação mitigada.

Portanto, novamente a história mundial cria uma contrariedade plena, pois durante um dos períodos em que houve ampla expansão de legislações aptas a resguardar o exercício dos direitos da personalidade emanaram uma série de movimentos ditatoriais, que restaram caracterizados não apenas pelo pleno desrespeito aos direitos da personalidade, mas também pela mitigação de direitos fundamentais.

Ante o cenário vivenciado observamos que com o término da Segunda Guerra Mundial e consequente redução de forças dos regimes ditatoriais que controlaram grande parte da Europa, a sociedade internacional passou a realmente atribuir maior valor à existência e principalmente à preservação dos direitos da personalidade.

A informação descrita no parágrafo anterior pode ser evidenciada pelo fato de que após a Segunda Guerra Mundial a sociedade passou a ter ciência dos perigos provenientes do descaso para com os direitos da personalidade, situação que fez com que emanassem uma série de normas inerentes ao assunto, vindo a lume, já em 1945, a Carta de São Francisco, reconhecida como a Carta das Nações Unidas, que em seu preâmbulo deixa cristalina sua intenção de reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, estimulando inclusive o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem qualquer espécie de distinção.

Vale ressaltar que além do surgimento da Carta de São Francisco, recebeu notoriedade internacional a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que fora proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em dezembro de 1948.

Sendo assim, ao efetuarmos a leitura e interpretação do que fora exposto observamos que com o fim da Segunda Guerra Mundial emanou uma nova realidade, em que o valor fundamental à sociedade passou a ser a dignidade da pessoa humana, que passou a ser resguardada por legislações internacionais, bem como por criações legislativas de diversos países.

2. Direito da personalidade

Com o escopo de definirmos o direito da personalidade, entendemos que devemos inicialmente conceituar o que seria a personalidade em sentido estrito para posteriormente avançarmos em nosso propósito com o objetivo de findar o tema de forma clara e completa.

De acordo com os ensinamentos prestados por Kai Ambos, o “conceito de personalidade não pode ser imediatamente densificado a partir da sua etimologia, pois deriva do latim “persona” (originariamente, máscara de teatro)”.

Ao prosseguir seu estudo com o intuito de conceituar a personalidade, conclui o autor:

“e podem ser-lhe imputados diversos significados; não existe uma definição genericamente válida (...). É clássica a definição de Allport (1959): “ordenação dinâmica daqueles sistemas psico-físicos do indivíduo que determinam a sua singular adaptação ao meio social” (...) Para Rohracher, “a personalidade do Homem é aquilo que, sob a influência do meio envolvente, foi gerado pelo seu carácter, até ao momento presente: o seu carácter abrange tudo aquilo em que, de uma perspectiva psíquica, ele se pode tornar” (...) a personalidade é definida como “um correlato do comportamento, singular em cada pessoa, relativamente duradouro e estável”[4].

Logo, a personalidade em sentido estrito não pode ser analisada como um direito, mas sim um conglomerado de características inerentes ao ser humano que se presta a fundamentar a criação e tutela de direitos aptos a amparar o exercício desses caracteres.

Insta salientar que o posicionamento supracitado é fundamentado pela doutrina, nos moldes do que comprova o entendimento fornecido por Miguel Reale, que ao discorrer sobre o tema estabelece:

“(...) A personalidade do homem situa-o como ser autônomo, conferindo-lhe dimensão de natureza moral. No plano jurídico a personalidade é isto: a capacidade genérica de ser sujeito de direitos, o que é expressão de sua autonomia moral.

Em sentido amplo, poderíamos estabelecer uma sintonímia entre “personalidade” e “capacidade”. A personalidade é a capacidade in abstracto de ser sujeito de direitos ou obrigações, ou seja, de exercer determinadas atividades e de cumprir determinados deveres decorrentes da convivência em sociedade[5].

Dessa forma, concluímos que os direitos da personalidade são subjetivos ao ser humano, ou seja, correspondem a direitos não destacáveis da pessoa, e não mensuráveis economicamente, vez que acabam por envolver características de ordem física, moral e psíquica, que amparam a convivência do homem em meio à sociedade que habita, sendo que dentro desse rol de direitos devemos considerar inserido o relacionado à liberdade.

Cumpre esclarecer que a tese abordada no parágrafo acima possui vasto amparo doutrinário, de acordo com o que comprovam as lições fornecidas por Karl Larenz, que ao ser citado na obra de Leonardo Estevam de Assis Zanini, dispõe:

“Ha de entenderse por "derecho general de la personalidad" el derecho al respeto, a no la lesión de la persona en todas sus manifestaciones inmediatas dignas de protección (tales como lo declarado oralmente o escrito por la misma) y en la esfera privada e íntima, sustraída a la curiosidad y la inoportunidad de otros, sin que con ello se dé ya una delimitación terminante y segura”[6].

Salientamos que ao discorrer sobre o direito da personalidade, Leonardo Estevam de Assis Zanini, ao parafrasear os ensinamentos de Enéas Costa Garcia, corrobora com as lições prestadas por Karl Larenz, pois estabelece: “os direitos da personalidade são o mínimo essencial ao pleno desenvolvimento da personalidade de todos os seres humanos. São direitos inerentes à condição humana e sem os quais a pessoa não subsiste dignamente”[7].

Portanto, acabamos por definir os direitos da personalidade como aqueles inerentes à própria pessoa humana, e concedidos à pessoa jurídica por atribuição legislativa, correspondendo aos direitos indispensáveis à pessoa para que essa possa viver dignamente, constituindo o elemento essencial ao seu conteúdo.

Vale ressaltar que o entendimento exposto, que identifica o direito da personalidade como um direito subjetivo à pessoa, não aferido na esfera patrimonial é fundamentado pela doutrina majoritária, nos moldes do que atesta o ensinamento abaixo transcrito, que fora extraído da obra de autoria de Robert Alexy.

“é o direito geral, constitucionalmente garantido, à personalidade, cuja tarefa é garantir a esfera da vida pessoal estrita e a manutenção de suas condições básicas (...). O direito geral à personalidade (...) é definido com precisão por meio da atribuição de um conjunto de direitos concretos. Os objetos desses direitos concretos podem ser descritos como os bens protegidos pelo direito geral à personalidade”[8].

Ao analisarmos o que fora exposto por Robert Alexy, torna-se incontroverso que por se tratar de direito subjetivo da pessoa, esta possui pleno direito a defendê-lo.

A questão inerente à defesa dos direitos da personalidade foi amplamente abordada por Goffredo Telles Júnior, que leciona:

“os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria etc. Por outras palavras, os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direita” [9].

Assim, o indivíduo que ofende outrem em sua esfera moral, acaba por desrespeitar a personalidade da pessoa vitimada, questão que poderá ensejar dano extrapatrimonial, bem como, indiretamente, lesão patrimonial.

Salientamos ainda que no âmbito do direito brasileiro o reconhecimento dos danos atrelados ao direito da personalidade se perfaz por intermédio da Constituição Federal (artigo 5º e seguintes) e do Código Civil (artigo 11 e seguintes), previsões legislativas estas aptas a conceituar o instituto jurídico em debate, bem como amparar toda e qualquer hipótese de violação ou desrespeito a algum dos direitos inerentes à personalidade.

Por sua vez, em relação às características do direito da personalidade podemos observar que o próprio caput do artigo 11 do Código Civil as arrola de forma sucinta ao estabelecer: “Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Ao efetuarmos a leitura do dispositivo legal observamos as três principais características vinculadas ao direito da personalidade, sendo elas: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade.

Julgamos necessário frisar que a característica da indisponibilidade, muito embora não explicitada no artigo legislativo fora extraída de seu conceito por força da previsão de que o exercício do direito da personalidade não poderá vir a sofrer limitação voluntária.

Necessário se faz informar que a questão da indisponibilidade foi alvo de pesquisa de grande parte da doutrina, que inseriu tal característica dentre o rol de caracteres que compõe o direito da personalidade, nos moldes do que leciona Adriano de Cupis.

“são também indisponíveis, não podendo, pela natureza do próprio objeto, mudar de sujeito, nem mesmo pela vontade do seu titular. Incluem-se, por isso, naquela categoria excepcional de direitos sobre os quais o sujeito não tem poder jurídico, e que, segundo a solução que se dá ao problema, podem classificar-se como direitos com conteúdo mais restrito que o normal, ou como direitos que não são acompanhados por uma faculdade paralela de disposição"[10].

Assim, relevante se faz reiterar que tais direitos da personalidade além de poderem ser defendidos, nos moldes do que fora declarado, não poderão ser objeto de disposição, até mesmo pelo caráter subjetivo, que o vincula diretamente ao próprio ser humano titular desse direito.

Logo, observamos que o conceito, bem como as características atreladas ao direito da personalidade não se reservam a algo estático, vez que apresentam diversas vertentes, até mesmo pelo fato da ciência jurídica não se tratar de algo imutável, mas sim em constante evolução, justamente com o escopo de acompanhar o desenvolvimento da sociedade contemporânea, de acordo com o que foi inclusive reconhecido por Miguel Reale, que ao discorrer sobre o tema dispõe:

“nem poderia enumerar os direitos da personalidade, que se espraiam por todo o ordenamento jurídico, a começar pela Constituição Federal que, logo no artigo 1º, declara serem fundamentos do Estado Democrático do Direito a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.

Enquanto titular desses direitos básicos, a pessoa deles tem garantia especial, o que se dá também com o direito à vida, a liberdade, a igualdade e a segurança, e outros mais que figuram nos Arts. 5º e 6º da Carta Magna, desde que constituam faculdades sem as quais a pessoa humana seria inconcebível”[11].

Dessa maneira, até mesmo pela abrangência da matéria que é objeto da presente pesquisa, não é possível estabelecer um rol taxativo e imutável de características ao instituto jurídico do direito da personalidade.

A ampla abrangência citada no parágrafo acima pode ser observada também ao analisarmos o conceito de direito da personalidade que foi exposto por Miguel Reale, que em valorosa lição estabelece:

“Poderíamos dizer, em suma, que são direitos da personalidade os a ela inerentes, como um atributo essencial à sua constituição, como, por exemplo, o direito de ser livre, de ter livre iniciativa, na forma da lei, isto é, de conformidade com o estabelecido para todos os indivíduos que compõem a comunidade”[12].

Sendo assim, diante do cenário proposto acerca do direito da personalidade iremos incluir dentre esse rol de direitos o vinculado à liberdade, que passará a ser objeto de análise pormenorizada no tópico seguinte.

3. Direito à liberdade como direito da personalidade

Com o intuito de empregar maior didática ao tema, julgamos necessário conceituar a palavra liberdade, ressalvando desde já que referida tarefa se revela trabalhosa, vez que seu âmbito de aplicação apresenta-se praticamente de forma ilimitada.

Para tanto, iniciaremos nossa análise através do conceito expresso por Jorge de Figueiredo Dias, que fora citado na obra de Kai Ambos.

“Em primeiro lugar, a liberdade mostrar-se-ia no nível mais profundo da existência humana: nos seus impulsos ou pulsões. Estes seriam tão próprios do homem que ele teria de se entregar a eles na realização (pessoal) do próprio ser. A pulsão para a auto-realização pessoal, para o cumprimento do próprio existir, apontaria para um modo característico da realização humana: “a realização pessoal ou pela liberdade”[13].

Ao prosseguir com sua análise e interpretação acerca da liberdade, Kai Ambos, se valendo novamente das lições de Jorge de Figueiredo Dias sustenta ainda que:

“a liberdade do homem seria in concreto liberdade de decisão, não no sentido de uma qualquer decisão sobre o que “através dele” (do homem) há-de ser feito, mas antes como decisão “de ele e sobre ele”: “eu determino a minha acção na medida em que, livremente, me decido sobre mim mesmo”[14].

Dessa maneira, observamos que a liberdade acaba por expressar a condição ou o estado de livre, ao resultar na faculdade de fazer ou deixar de fazer algo, pautando-se sempre na livre determinação do ser, que por ser dotado de liberdade poderá exercer o livre arbítrio inerente a si.

Do ponto de vista histórico, relevantes se demonstram os ensinamentos expressos por Miguel Reale, que declara:

“(...) Se nos limitarmos ao mundo clássico, podemos verificar que nem todos os homens foram tidos como pessoas, ou titulares de direitos. Havia escravos e homens livres. A idéia mesmo de liberdade civil, que nos parece conatural ao homem, pelo simples fato de ser homem, tinha um valor secundário resultante de uma situação política. O grego ou o romano não eram livres por serem homens, mas sim, por serem cidadãos de Atenas ou de Roma. O status libertatis era uma decorrência do status civitatis. O ateniense e o romano deviam, em primeiro lugar, satisfazer a certos requisitos de pertinência à sua cidade politicamente organizada, ou seja, à polis ou a civitas romana (...)

Quando se atinge certo grau de evolução é que se proclama, como na Revolução Francesa, que todos os homens nascem livres e iguais, afirmando-se de forma solene, e com projeção universal, aquilo que já fora proclamado por ocasião da independência norte-americana, com a Declaração de Filadélfia, que o homem vale como sujeito de direitos e deveres tão-somente pelo fato de ser homem”[15].

Por sua vez, com o intuito de auxiliar ainda mais na conceituação do instituto liberdade, nos valeremos dos ensinamentos prestados por Robert Alexy, autor este que utilizou em seus trabalhos das lições ofertadas por Immanuel Kant, vez que efetuou a seguinte transcrição em sua obra:

“Liberdade (independência de arbitrariedade coercitiva proveniente de outrem), na medida em possa coexistir com a liberdade de todos os outros com base em uma lei geral, é o único direito original conferido a todo ser humano em virtude de sua natureza humana”[16].

Contudo, Robert Alexy não se restringe apenas à conceituação do instituto através dos ensinamentos de Immanuel Kant, pois acaba por expor também um conceito de sua autoria. Logo, acerca do tema, dispõe Robert Alexy: “A base do conceito de liberdade é constituída, portanto, por uma relação triádica entre um titular de uma liberdade (ou de uma não-liberdade), um obstáculo à liberdade e um objeto de liberdade”[17].

Com o intuito de tornar mais didáticos seus ensinamentos, Robert Alexy acaba por criar uma “fórmula” apta a facilitar a interpretação do assunto pelo operador do direito, o método descrito preceitua:

“x é livre (não-livre) de y para fazer z ou para não fazer z.

Aqui, x simboliza o titular da liberdade (ou da não-liberdade), y simboliza o obstáculo à liberdade e z simboliza a ação cuja realização ou não-realização é o objeto da liberdade”[18].

Insta salientar também que ao discorrer sobre a liberdade, Robert Alexy separa tal instituto em liberdade positiva e negativa, determinando que o objeto da liberdade consistiria em uma alternativa de ação, ou ainda, em uma ação propriamente dita. Leciona o autor:

“Em relação a uma alternativa de ação juridicamente livre, a é faticamente livre na medida em que tem a possibilidade real de fazer ou deixar de fazer aquilo que é permitido (...).

De acordo com o que foi até agora afirmado, a distinção entre liberdade positiva e liberdade negativa reside somente no fato de que no caso da primeira o objeto da liberdade é uma única ação, enquanto no caso da segunda ele consiste em uma alternativa de ação[19].

Diante das considerações expostas por Robert Alexy constatamos que o conceito de liberdade estaria diretamente relacionado a uma alternativa, ou seja, a uma possibilidade de se fazer ou deixar de fazer algo.

Superada a exposição do conceito de liberdade em sentido amplo, passaremos à apresentação do conceito das liberdades jurídicas.

Com o intuito de cumprirmos tal propósito nos valeremos das lições ofertadas por Thomas Hobbes, que ao ser citado na obra de Robert Alexy estabelece: “Nos casos nos quais o soberano não prescreveu nenhuma regra, o sujeito tem a liberdade de agir ou de se abster de acordo com a sua própria discricionariedade”. [20]

O conceito acima transcrito faz com que venhamos a constatar que emana a liberdade jurídica quando é facultado à pessoa fazer ou deixar de fazer algo por existência de permissão ou proibição normativa.

Ao prosseguirmos nessa seara, importante se faz mencionar sobre a existência de liberdades jurídicas protegidas e não protegidas.

Com relação às liberdades jurídicas não protegidas, estas segundo Robert Alexy seriam conceituadas da seguinte maneira:

“As liberdades não-protegidas podem ser totalmente reduzidas às permissões no sentido definido anteriormente. Permitidos podem ser tanto um fazer quanto um não-fazer.

Nesse sentido, a liberdade jurídica não-protegida, que é totalmente reduzível a permissões, pode ser definida como uma conjugação de uma permissão jurídica de se fazer algo e uma permissão jurídica de não o fazer”[21].

Por sua vez, no tocante às liberdades jurídicas protegidas, estas para Robert Alexy estariam associadas “a um tal direito e/ou norma, então, ela é uma liberdade protegida” [22].

Superado o estudo atrelado ao significado de liberdade, bem como suas variações elencadas pelos doutrinadores citados, passaremos a analisar o direito à liberdade, adotando maior ênfase à aplicação do instituto no âmbito brasileiro.

Dessa forma, em cumprimento ao que fora disposto no parágrafo acima, necessário se faz expor que no âmbito brasileiro, o direito à liberdade foi elevado ao patamar de cláusula petrea, recebendo por esse motivo amparo constitucional de modo a resguardá-lo de qualquer espécie de ofensa, nos moldes do que já observamos quando tratamos dos direitos da personalidade, que apesar de serem subjetivos e inerentes ao ser humano também são passíveis de indenização quando violados.

Vale ressaltar que a abrangência do direito à liberdade se revela ainda ao observarmos sua presença não apenas na Constituição Federal, de acordo com o que já fora elencado, mas também na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

Ao discorrer sobre a informação apresentada no parágrafo acima, Erival da Silva Oliveira preceitua:

“De acordo com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites apenas podem ser determinados por lei”[23].

Em relação à limitação decorrente de lei, julgamos necessário discorrer de forma mais abrangente acerca da elevação do direito à liberdade ao patamar de garantia constitucional, logo, se faz relevante destacar que tal característica merece prestígio, condição que pode ser concluída através da leitura do entendimento exposto por Maximilianus Cláudio Américo Fuhrer e Édis Milaré, que lecionam:

“Hodiernamente, todas as Constituições dos países livres consignam capítulo especial aos direitos e garantias fundamentais como condição essencial da manutenção da vida em sociedade. Trata-se, sem dúvida, de uma das maiores conquistas da civilização, em prol da valorização da pessoa humana”[24].

Dessa maneira, resta cristalino que até mesmo por suas características o direito à liberdade pode ser interpretado e analisado como um direito inerente à personalidade do indivíduo, sendo abordado inclusive como uma garantia fundamental inserida no artigo 5° da Constituição Federal.

Acerca da conceituação do instituto jurídico no âmbito constitucional brasileiro, preceitua Marcelo Alkmim:

“A liberdade constitui um dos pilares do constitucionalismo clássico e representa, nas sociedades modernas, um dos principais atributos do regime democrático (...)

O direito à liberdade significa a faculdade que a pessoa possui de decidir os seus próprios atos, de fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, desde que não compreenda uma obrigação ou uma vedação legal. Nesse sentido, pode-se observar que o direito à liberdade não é absoluto, mesmo porque a vida em sociedade não permite a liberdade absoluta, o que certamente comprometeria a paz e a harmonia social. Sendo assim, o direito à liberdade está intimamente ligado ao princípio da legalidade”[25].

Ao efetuarmos a interpretação do texto acima transcrito observamos que no âmbito contemporâneo brasileiro, o direito à liberdade apresenta características idênticas às ventiladas até o momento, guardando inclusive grande semelhança com os ensinamentos prestados por Robert Alexy.

A informação supracitada possui fundamentação principalmente no fato de se considerar o direito à liberdade como a faculdade de se fazer ou deixar de fazer algo, desde que não ocorra vedação legal, circunstância que novamente se presta a considerar o direito à liberdade como não sendo absoluto.

Salientamos inclusive, que a abordagem descrita no parágrafo acima, fora anteriormente constatada implicitamente nas lições extraídas do conceito ofertado por Thomas Hobbes, que conforme exposto vinculava diretamente o exercício do direito à liberdade à existência de regramentos impostos pelo soberano.

Logo, diante das considerações expostas conseguimos observar que o direito à liberdade acaba sendo passível de restrições apenas quando existir motivação plenamente justificada, que visa principalmente a manutenção da harmonia da coletividade.

Além de discorrermos sobre a importância do direito à liberdade no âmbito brasileiro, bem como sobre as limitações que podem ser impostas ao exercício do direito elencado, julgamos relevante esclarecer que foram inúmeros os doutrinadores que tentaram caracterizar o campo de aplicação do instituto em análise.

Desde já devemos reiterar que o propósito supracitado revela-se difícil de ocorrer justamente pela ausência de inércia da ciência jurídica, que sempre se transforma com o intuito de atender às necessidades da sociedade na qual se aplica.

Portanto, apenas para não deixarmos de tratar sobre as divisões elencadas pelos doutrinadores brasileiros acerca do direito à liberdade, julgamos valioso nos pautar pelos ensinamentos expostos por José Afonso da Silva, que ao escrever sobre o tema divide em função do Direito Constitucional positivo o direito à liberdade em 05 (cinco) grandes grupos, sendo eles:

“1) Liberdade da pessoa física (liberdades de locomoção, de circulação);

2) Liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinião, religião, informação, artística, comunicação do conhecimento);

3) Liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação);

4) Liberdade de ação profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, ofício e profissão);

5) Liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho), de que trataremos entre os direitos econômicos e sociais, porque não integram o campo dos direitos individuais, mas o daqueles”[26].

Insta salientar que além da divisão do direito à liberdade em cinco grupos o jurista declara existir uma liberdade matriz, ou seja, um instituto que servirá de base a todas as demais ramificações vinculadas ao direito de liberdade.

Com o intuito de fundamentar a declaração acima, leciona José Afonso da Silva:

“a liberdade – matriz, a liberdade – base, que é a liberdade de ação em geral, a liberdade geral de atuar, que decorre do art. 5°, II da Constituição, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”[27].

No tocante à descrita liberdade geral de ação, valorosas também se revelam as lições de Robert Alexy, que se prestam a fundamentar ainda mais os conceitos ofertados no curso do presente trabalho, nos moldes do que comprova a transcrição abaixo:

“A liberdade geral de ação é uma liberdade de se fazer ou deixar de fazer o que se quer (...) significa duas coisas. De um lado, a cada um é prima facie – ou seja, caso nenhuma restrição ocorra – permitido fazer ou deixar de fazer o que quiser (norma permissiva). De outro, cada um tem prima facie – ou seja, caso nenhuma restrição ocorra – o direito, em face do estado, a que este não embarace sua ação ou sua abstenção, ou seja, a que o Estado nelas não intervenha (norma de direitos). (...) Ele inclui todas as ações dos titulares de direitos fundamentais (norma permissiva) e todas as intervenções do Estado nas ações desses titulares (norma de direitos)”[28].

Vale ressaltar que Robert Alexy complementa ainda mais o que fora exposto, ao discorrer que:

“o indivíduo tem que se conformar com as restrições à sua liberdade de ação, impostas pelo legislador com o objetivo de manter e fomentar a convivência social dentro dos limites daquilo que é razoavelmente exigível diante das circunstâncias e desde que a independência da pessoa seja preservada. Essa fórmula, na qual claramente se vislumbra a máxima da proporcionalidade, não apenas diz que a liberdade é restringível, mas também que ela é restringível somente diante da presença de razões suficientes” [29].

Indispensável frisar que o entendimento acima também é defendido por diversos doutrinadores brasileiros, de acordo com o que comprovam as lições expostas por Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“Pode-se ainda mencionar entre as liberdades a de ação, em geral. (...) Essa liberdade é a de fazer ou não fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Deflui inexoravelmente do art. 5º, II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” [30].

Diante do que fora apresentado até o momento observamos que tais direitos à liberdade, inerentes ao ser humano, não se restringem apenas à liberdade vinculada ao direito de livre circulação, mas sim a diversos direitos de liberdade oponíveis perante o Estado.

Cumpre esclarecer que a informação anteriormente descrita é lastreada também por Paulo Bonavides, que ao versar sobre o tema afirma:

“direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”[31].

Ante o exposto, observamos que o instituto jurídico inerente ao direito à liberdade no âmbito da legislação brasileira, não se restringe apenas ao prescrito no inciso II do artigo 05º da Constituição Federal, pois tal dispositivo acaba na verdade por criar a base para uma série de “liberdades” a serem resguardadas pelo ordenamento jurídico pátrio.

No tocante à utilização da expressão “liberdades”, julgamos relevante lecionar que tal uso foi embasado nos ensinamentos de José Afonso da Silva, que ao tratar sobre o dispositivo legal mencionado no parágrafo anterior estabelece:

“esse dispositivo é um dos mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter a previsão da liberdade de ação (liberdade-base das demais), confere fundamento jurídico às liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a idéia de que a liberdade, em qualquer de suas formas, só pode sofrer restrições por normas jurídicas preceptivas (que impõem uma conduta positiva) ou proibitivas (que impõem uma abstenção), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituição. Quer dizer: a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legalidade legítima”[32].

Sendo assim, diante dos entendimentos expostos, resta incontroverso que o exercício de tais “liberdades” é subjetivo a cada pessoa, logo, trata-se de um instituto implícito a cada ser humano, circunstância que nos permite inserir o direito à liberdade no rol de direitos da personalidade.

4. Referências

ALEXY, Robert; SILVA, Virgílio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALKMIM, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.

AMBOS, Kai. A liberdade no ser como dimensão da personalidade e fundamento da culpa penal – sobre a doutrina da culpa de Jorge de Figueiredo Dias. Panóptica, Vitória, ano 03, número 18, março – junho de 2010, p. 176 – 207.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008.

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quorum, 2008.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001.

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[1] ZANINI, Leonardo Estevam de Assis apud CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade, p. 47. [2] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. São Paulo:Atlas, 2003, p. 29. [3] ZANINI, apud DOGLIOTTI, Massimo. Le persone fisiche. In: RESCIGNO, Pietro. Trattato di diritto privato, v. 2, p.50. [4] AMBOS, Kai. A liberdade no ser como dimensão da personalidade e fundamento da culpa penal – sobre a doutrina da culpa de Jorge de Figueiredo Dias. Panóptica, Vitória, ano 03, número 18, março – junho de 2010, p. 195. [5] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 232. [6] ZANINI, Leonardo Estevam de Assis apud LARENZ, Karl. Derecho civil - parte general. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: ERDP, 1978, p. 161. [7] ZANINI, GARCIA, Enéas Costa. Direito geral da personalidade no sistema jurídico brasileiro, p. 20. [8] ALEXY, Robert; SILVA, Virgílio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 367. [9] JÚNIOR, Goffredo Telles. Direito subjetivo-I. Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 28. São Paulo: Saraiva, p.315 e 316. [10] CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quorum, 2008, p. 58. [11] REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. 17/01/2004. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 24/09/2014. [12] Idem. [13] AMBOS, Kai, apud Dias, Jorge de Figueiredo. Liberdade-Culpa-Direito Penal, 3ª ed., 1976, pp. 140 – 142. [14] Ibidem, p. 151. [15] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 228 – 230. [16] ALEXY, Robert, apud KANT; Immanuel, 2008, p. 371. [17] ALEXY, Robert; SILVA, Virgílio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 220. [18] ALEXY, Robert; SILVA, Virgílio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 222. [19] Ibidem, pp. 222-226. [20] ALEXY, Robert, apud, HOBBES, Thomas. Leviathan, II, 21, p. 143. [21] ALEXY, Robert; SILVA, Virgílio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 227. [22] Ibidem, p. 223. [23] OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. 9ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 100. [24] FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo; MILARÉ, Édis. Manual de direito público e privado. 12ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.90. [25] ALKMIM, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Conceito Editorial. Florianópolis. 2009, p. 361. [26] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 235. [27] Ibidem, p. 235. [28] ALEXY, Robert; SILVA, Virgílio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 343. [29] Ibidem, p. 357. [30] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed.. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 297. [31] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 563. [32] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 236.

*O presente artigo encontra-se atualizado até a data da publicação, sendo necessária a observância de eventuais atualizações legislativas e jurisprudenciais, bem como a validação de eventual alteração de posicionamento do autor.